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提要：

跨境电商平台的崛起，极大的增强了跨境贸易的活跃度。跨境电子商务也被视为我国经济发展的新动力，在政府政策的大力支持下，自2010年以来，各跨境电商平台相继成立，拉起了抢占客户资源和市场份额的一场大战，跨境海外代购作为新型商业模式在这一背景下应运而生。因跨境海外代购打破了消费者与需求商品之间的地域阻隔，很快得到消费者的青睐，从而获得快速发展，交易量陡增。商品交易活跃度越高的领域，交易纠纷的发生也愈加频繁，交易纠纷的类型也更为多样。本文从商标权的角度出发，理清跨境海外代购中代购者与消费者之间的法律关系，并对该种行为是否构成商标侵权做出分析。

跨境海外代购快速发展的原因分析

跨境海外代购的发展得益于国内消费升级所带来的市场需求、政府政策的大力支持、跨境销售渠道的日益成熟。

1、消费升级带来巨大的市场需求

随着中国经济实力的增强，中产阶级数量也逐渐增加。随着消费需求和消费观念升级，中产阶级关注的重点已经不再是商品的价格，而是更加追求商品的品质以及种类，而境外的部分商品就满足了中产阶级的这一需求。同时，随着出国旅游业的繁盛及海外留学、海归群体的消费习惯辐射，使得消费者对海外商品的认知提升；国内的大量需求使得海外代购成为商家竞相追逐的一大市场，为满足消费者的需求，跨境电商平台相继涌现跨境海外代购这一商业模式。

2、政府支持提供多方位的政策保障

为支持跨境电子商务这一新型贸易方式和新型业态发展，我国政府连续发文从支付、物流、进出境等方面建立适应跨境电子商务发展特点的政策体系和监管体系，着力解决制约跨境电子商务发展的突出问题，推动跨境电子商务在发展中逐步规范、在规范中健康发展。

（1）国务院关于跨境电子商务进口的政策及规定

2015年3月，中国杭州跨境电商综合试验区获批，成为国内首个试点城市，截至目前全国跨境电商综合试验区已推广至15个。

2015年5月，《国务院关于大力发展电子商务加快培育经济新动力的意见》指出，要积极推进跨境电子商务通关、检验检疫、结汇、缴进口税等关键环节三一窗口综合服务体系建设。

2015年6月，国务院《关于促进跨境电子商务健康快速发展的指导意见》提出培养跨境电商平台企业，要求海关、商检、税务、外汇等部门进一步完善跨境电商相关政策制度。

（2）海关总署关于跨境电子商务进口的政策及规定

2014年2月，海关总署发布关于《增列海关监管方式代码“9610”的公告》，全称“跨境贸易电子商务”。

2014年3月，海关总署发布《关于跨境贸易电子商务服务试点网购报税进口模式有关问题的通知》，明确了网购保税进口模式中的商品范围、购买金额/数量、征税、企业管理等问题。

2017年7月，海关总署发布《关于跨境贸易电子商务进出境货物、物品有关监管事宜的公告》明确跨境电商进出境货物、物品的海关监管流程，认可了业内通行的保税进口模式。

（3）外汇总局关于跨境电子商务进口的政策及规定

外汇管理局分别于2013年发出《关于开展支付机构跨境电子商务外汇支付业务试点的通知》，明确在上海、浙江、深圳、北京、重庆等进行跨境电商外汇业务试点，并于2015年再次发文将试点范围扩大至全国，同年，第三次发文通知将网络购物单笔交易限额由1万美元提高至5万美元，从支付保障环节支持跨境电子商务的发展。

3、跨境电商平台日趋成熟提供完善的技术支持

现让国内的中小企业轻松做生意的目标，更为重要的是，电商平台也实现了货物和消费者之间的信息匹配。在选购商品时，国内的消费者有更多的选择权，极大方便了其购物消费。国内电商平台在经营过程中积累的经验及优势，使得其有能力填补在国际市场上跨境电商平台的空白。通过跨境电商平台，可以在国际市场上打通不同国家和地区之间商品销售的障碍，实现人和商品之间信息的及时共享和境内外商品销售的畅通无阻，给予消费者更多对商品的自主选择权。

跨境海外代购的内涵界定

1、跨境海外代购的概念界定及特征

本文所称的跨境海外代购是指境内的消费者通过跨境电商平台委托提供境外代购服务的主体在境外购物并支付相关费用，代购者通过一定方式将商品送抵境内消费者的模式。

跨境海外代购同时具备以下特征：一是消费者下单在先，代购者购买在后；二是代购者是按照消费者的指示在境外购买商品；三是消费者在下单时需同时提交个人完整、准确的个人信息用于报关；四是代购者以消费者本人的名义帮助办理报关、纳税手续。

跨境海外代购目前主要采用直购进口。直购进口又称直邮进口，指消费者从网上下单购买境外商品，商品从国外发货入境。商品的相关信息经过三单[1]对碰，清单核放后，快递送达消费者手中。2015年，青岛、广州、南京、厦门等城市开通了跨境电子商务直购进口业务。国内消费者在跨境电商网站订购境外商品，企业将电子订单、支付凭证、电子运单等实时传输给海关，随后在海外将商品打包，以海运、空运、邮递等方式直接运输进境，通过电商交易平台和海关通关管理系统对订单、支付、运单等进行信息申报，并按税率缴纳关税，实现快速通关。目前有能力采用直购进口方式的均是跨境电商平台，其帮助平台的商家和消费者办理代缴代扣义务。直购进口具有税费信息透明、通关时间短等优势。

2、跨境海外代购与传统海外外购之比较

传统的海外代购即俗称的“人肉代购”，是指境内的消费者委托自己的亲朋好友在境外购买需要的产品，以满足自身的生活需要。传统海外代购具有以下特点：一是传统的海外代购中并不涉及第三方电商平台，消费者和代购者之间是“人-人”的关系；二是双方之间的代购服务更多的是基于人身的信赖性，且因人与人之间信息传播的局限性，代购服务的空间狭小，一般情况下仅限于特定的消费者、售量小；三是消费者和代购者之间成立典型的委托合同关系；四是该委托代购服务通常情况下是无偿的，有偿的服务合同中，代购者也仅是收取一定的代购费用，而不会从中赚取商品差价。

跨境海外代购模式因跨境电商平台的无边界性，其面对的是不特定的消费者。通常代购者会选择自己较为熟悉的商品，在跨境电商平台的网店上发布，以吸引消费者的青睐，赚取商品的差价。代购者不仅对商品相关的参数较为熟悉，且在境外有较为固定的进货渠道，系专业的代购者。另外，代购者为降低成本、通常会将订单积累到一定数量后，采用集中采购、配送的方式提供代购服务。因此，跨境海代模式不同于传统的海外代购，而是以盈利为目的，以赚取商品在境内外的差价为主要利润来源的销售行为。

3、跨境海外代购与现货代购之比较

现货代购是指经营者提前购得货物并存放，在消费者下单后将屯积的货物直接发送至消费者。杭州跨境电商试验区2015年推出了保税备货模式就属于典型的现货代购，具体流程为：商家将热门商品提前备货到保税仓库，由于保税仓系统平台上协同对接了海关、商检等部门，订单产生后根据前置信息可以迅速地完成清关环节，正常情况下通关过程在1小时之内即可完成。此种模式同传统的销售行为并无本质区别，代购者与消费者之间应认定为买卖合同关系。与现货代购相比，跨境海外代购中的代购者在境内外并无现货，而是根据消费者的指示购买符合消费者要求的商品，并送至消费者。

跨境海外代购中涉及的商标权保护情况分析

与其他知识产权一样，商标权具有地域性（territoriality）。所谓地域性，主要是指商标仅在其注册的地域范围内具有效力。当然，它有时还包括在商标知名或驰名的地域范围内具有效力。在国际条约中，商标的地域性原则首先体现在《巴黎公约》第6条第3项规定中，即“在本联盟一个成员国内正式注册的商标，应视为与本联盟其他成员国（包括申请人所属国）中注册的商标无关”。美国联邦巡回上诉法院认为：“地域性概念是商标法的基础；商标权只能根据该国家的制定法制度而存在”。根据地域性原则，商标在其获得注册或者在法律上被承担为商标的各个主权地域内，被视为具有各自独立的存在。地域性原则在各国是普遍承认的，我国也不例外，我国司法一直坚持商标的独立性与地域性原则。

鉴于商标的地域性特征，在分析跨境海外代购是否构成商标侵权时要区分以下三种情形：

1、在跨境海外代购商品上的商标在国内无商标权人，且与国内现有商标不构成近似商标，不会造成消费者混淆、误认的情形下，因国内并无相同或近似商标的商标权人，此种情形下，涉案商标在我国当然并不构成商标侵权。

2、在跨境海外代购商品上的商标与国内已经获准注册的商标来源于同一权利人的情形下，涉及到的系商标的平行进口问题。所谓商标平行进口即在国外生产的带有本国商标的商品，未经商标所有人的许可而输入本国的行为[2]。商标平行进口需同时满足以下条件：1、平行进口的商品是通过合法途径购得；2、平行进口的商品上标注的商标与本国商标权人的商标实质上来源于同一商标权人；3、进口的行为未得到本国商标权人的许可。

对此问题理论界和司法实践中多有争论，但近些年基本已经达成一致意见，即认为商标平行进口问题一般不认定为商标侵权行为，除非造成消费者对商品的生产、来源产生合理怀疑，从而对商标权人的认可度和信赖度降低，致使商标权人的利益受损，实行商标平行进口重大差异非法原则的认定标准。我国的司法实践中，已经有多家法院判决了多起商标平行进口的典型案例[3]，均坚持商标平行进口重大差异非法原则。也就是说，在对待商标平行进口时，一方面应允许商标平行进口，同时还必须要审查进口商品与国内商品两者之间是否存在重大差异。一旦进口商品与国内商品两者之间存在重大差异，该差异的存在足以造成消费者对商品来源的混淆和对商标信任度的破坏，则国内商标权人可以向法院起诉认为平行进口的商品侵犯其商标权。

3、跨境海外代购商品上的商标与国内商标权人注册的商标并非同一权利人且构成相同或者近似商标的情形。互联网购物的无国界性使得尽管国内外商标权人不同，但是通过跨境海外代购等途径使得国外商标权人的商品进入到国内市场，从而对国内商标权的权益产生影响，这也是本文重点分析的一种情形。以杭州市余杭区人民法院受理的德克斯户外用品有限公司诉胡晓蕊、浙江淘宝网络有限公司侵害商标权纠纷案（案号为（2016）浙0110民初16168号）为例，此案涉及澳洲UGG与美国UGG间的商品侵权问题。原告德克斯户外用品有限公司经核准注册取得第880518号“UGG”商标，核定使用商品为第25类（包括鞋），被告胡晓蕊开设了从事澳洲代购业务的淘宝店铺，主营包括雪地靴等澳洲商品。原告购买被告发布在代购网店的涉案商品后，发现与其在中国境内注册的商标构成实质性相似，且原告涉案商标未在澳大利亚注册，本案被控侵权产品亦不是来自原告在澳大利亚的关联公司或授权公司，遂向我院提起诉讼，主张商标侵权。目前，此类案情已经出现，并会呈现出快速增长的趋势，因此分析解决好此类问题对经济模式的创新、商标权人、消费者等利益的保护至关重要。

跨境海外代购主体法律关系的界定

在分析跨境海外代购行为是否会构成商标侵权行为之前，需要对跨境海外代购主体之间的法律关系进行界定。对跨境海外代购主体法律关系的准确界定，不仅可以解决法律的选择适用问题，还关系到代购经济模式的创新可否继续、国内商标权人利益的保护、消费者对商品自主选择权的维护。笔者通过查阅资料发现，目前学术界和司法实践中并未有跨境海外代购中法律关系的论述，笔者结合实践中的问题，结合自己对此种模式的思考进行分析。尽管没有系统论述，但目前针对跨境海外代购中消费者与代购者的法律关系有以下几种观点：

1、委托合同说

此种观点认为代购者和消费者之间存在的是委托合同关系。原因如下：一是私法领域尤其是合同法中应坚持意思自治原则。代购者在发布商品信息时，已经在网页店铺中表明其提供的系代购服务，消费者在同意下单的情况下表明双方之间已经就此行为达成一致的意思表示：即代购者仅为消费者提供代购服务，双方之间系委托合同关系；二是与典型的销售行为相比，代购者是根据消费者的指示提供购买服务，符合委托合同中受托人按照委托人的指示处理委托事务等委托合同的特征，据此，跨境代购行为中代购者与消费者之间双方成立委托合同关系。

对此观点，笔者不予认可，若认定双方之间系委托合同关系，则会产生以下矛盾：一是不利于维护消费者的利益。《 合同法》第406条规定，有偿的委托合同中，受托人适用的是过错责任原则，也即受托人无过错则不承担责任。受托人只需按照委托合同的约定，尽到合理的注意义务完成委托事项则委托合同履行完毕。即便商品存在隐藏的缺陷或者瑕疵在受托人尽到合理注意义务的情况下，消费者无权要求受托人承担相应的赔偿责任，在此情况下，不仅不利于维护消费者的合法权益，而且也与消费者真实的意思表示并不相符。对于消费者来说，其通过海外代购的方式购买商品，目的是想通过代购者的服务购买到自己满意的商品以满足自己的需要。二是在消费者利益受损时不利于消费者维权。此种海外代购模式中不乏代购海外食品药品等商品的，在遇到境外代购商品不符合我国内的食品药品的安全标准致使消费者的权益受到损害时，则排除了消费者依据《消费者权益保护法》、《食品安全法》等的规定主张十倍或三倍赔偿的权利，消费者只能依据委托合同主张代购者的责任，不利于消费者维权。

2、销售行为说

跨境海外代购模式因跨境电商平台的无边界性，其面对的是不特定的消费者。通常代购者会选择自己较为熟悉的商品包括商品本身的商业参数及商品的采购路径，在网店上发布，系专业的代购者。此外，代购者营利的主要来源是获取商品在境内外的差价，并非单纯的购买服务费用。首先，代购者在发布代购信息时均是一口价，没有区分商品境内外的价格与购买服务费用；其次，代购者通常会将订单积累到一定数量后，采用集中采购、配送的方式提供代购服务，以最大限度的降低代购服务的成本，因此，商品在境内外的差价才是代购者营利的主要来源；再次，尽管代购者是按照消费者的指示进行购买，但是代购者通常具有比较固定的进货渠道，且一般会以自己的名义进行购买，此时代购者通过支付货款取得商品的所有权。而在国内的消费者完成价款支付后，物权会再次由代购者转移给消费者。综上，跨境海外代购具有买卖合同的大部分特征，宜认定为销售行为。

随着跨境海代模式的逐渐成熟，不久的将来会出现与代销模式相近的情形：代购者与境外的合作店铺之间形成稳定的合作关系，代购者接到国内消费者的订单后将订单直接发送至其合作店铺，由合作店铺根据消费者需求进行配送邮寄，而代销模式被认定为销售行为。

但是《商标法》第六十四条第二款规定商标侵权的合法来源抗辩，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。《商标法实施条例》第七十九条规定了合法来源抗辩适用的情形。认定跨境代购行为系销售行为，则会涉及到跨境海外代购行为能否适用合法来源抗辩的问题。根据《商标法》的规定，在销售者证明“主观善意+合法来源”的情况下，其合法来源抗辩主张即成立，应免除消费者的赔偿责任。此时，受损的消费者及国内商标权人如何向境外的生产商主张赔偿责任，其利益如何保护，亦是难题。

3、进口行为说

有观点认为，代购者将消费者下单后的商品通过“蚂蚁搬家”的方式运往国内进行销售，符合进口行为的特征。并且我国司法实践中通常赋予进口商生产者的注意义务，即视进口商为生产商，在涉嫌商标侵权时，免除其使用合法来源抗辩的权利，以保护国内消费者和国内商标权人的权利。但是此种观点存在两个问题：一是进口商通常需要具备进口的资质；二是若认定此种行为为进口行为，将难以区分通过跨境海外代购模式购买的商品和由个人购买或委托亲友购买用以自用的商品，将会给判断商品是否侵权时带来很大难题。

笔者认为定义为进口行为说较为准确。《政府采购进口产品管理办法》规定，进口产品是指通过中国海关报关验放进入中国境内且产自境外的产品。也即进口产品的认定标准有两个：一是报关入境；二是在境外生产。

跨境代购行为是代购者在网络上针对不特定的消费者发布代购信息，以吸取消费者的青睐。在消费者下单后，代购者按照消费者的指示在境外购买商品，并通过中国海关的验放进入中国境内，并且代购者出于降低成本的考虑会将订单积累到一定数量后统一采购配送至消费者，是一种新型的进口行为。与传统的进口行为相比，其具有量小、频次高的特点。尽管跨境代购者并不具备进口的资质，但跨境海外代购行为直接导致了涉案商品从受保护的法域内进入到涉嫌侵权的法域进行销售，以此谋利，与典型的进口行为并无本质区别。跨境海外代购的行为视为进口行为，则应赋予其生产商的查验义务，在其涉嫌商标侵权时排除了其适用合法来源抗辩的权利。至于如何区分涉案商品是由代购者进口还是消费者自己购买，则可通过信息技术的不断完善进行解决，通过寄件人的信息进行判断可作为辅佐手段。

上海市第一中级人民法院审理的赵元鸿诉丹纳赫西特传感工业控制（天津）有限公司、上海贝赫流体控制设备有限公司侵害商标权纠纷一案[4]认为，《商标法》中合法来源抗辩应受地域性的限制，产品的进口方不适用合法来源抗辩，因其进口并销售的行为直接导致了涉案商品在受保护的法域内从无到有，从商标法保护的意义上来说，其进口商的行为后果与生产者的行为后果是一致的。尽管该案例系个案且案情本身具有一定的特殊性，但法院的裁判要旨阐明了因进口销售的行为导致涉案商品在受保护的法域内的从无到有，因此，应赋予进口商尽到生产商的查验义务。

跨境海外代购行为是否侵害商标权的分析

因跨境海外代购的行为是发生于境内或是境外直接影响到商标侵权行为的认定，因此，首先要确定判断跨境海外代购行为发生地的标准。有观点认为，判断跨境海外代购行为是发生于境内还是境外时，应以网站服务器所在的位置进行判断。如在境外设立网站并向我国自然人出售商品的，因服务器所在位置在境外应认定出售商品的行为发生在我国境外，基于商标的地域性特征，其向我国自然人出售商品的行为，不可能构成商标侵权。对此观点，笔者认为：应以电商平台公司注册地的位置作为判断销售行为的发生地即合同的签订地，而并非该公司网站或服务器所在的位置。首先，与买家签订购物合同的主体是电商平台所在的公司，如天猫国际与消费者之间的购物合同，合同的相对一方是天猫国际进出口有限公司，其才是合同的真正相对方，而并非天猫网站；其次，公司的服务器和网站的位置是可以有多个，也是可以变更的，不具有稳定性。因此，服务器的位置或网站所在地域不能作为合同发生地或履行地。

跨境海外代购中，境内外商标权人并非同一主体时，要分别区分跨境电商平台所属公司的注册地在境外、境内两种情形。因代购者在店铺内展示商品及进行代购两种行为同时涉嫌商标侵权，据此，本文在跨境电商平台所属公司注册地在境内、境外两种不同地理位置情况下，分别探析在店铺内展示商品及进行代购两种涉嫌商标侵权的行为。

1、跨境电商平台所属公司注册地在境外时商标侵权情况分析

跨境电商平台所属的公司注册地在境外的，代购的行为是否侵犯了国内商标权人的注册商标专用权？笔者认为：Trips协议——《与贸易有关的知识产权协议》第60条规定：对于旅游者和私人行李中携带的或少量寄存的非商业性质的少量物品，成员方可免除上述条款的适用。我国于2001年开始履行Trips协定，对Trips协议规定的“少量、非商业性侵权豁免原则”是认可的。我国《知识产权海关保护条例》第二十八条对此亦有规定：个人携带或者邮寄进出境的物品，超出自用、合理数量，并侵犯本条例第二条规定的知识产权的，由海关予以没收。即受国内《商标法》保护的物品，侵权的豁免原则仅限于个人少量自用及非商业性质的用途。

代购者将商品信息发布在面向全国消费者的网店中，以吸引不特定的消费者下单购买。代购者通常会将在一定时期内的订单进行统一采购、配送，以节省时间和费用，使得利益最大化。代购者的行为是以营利为目的的商业活动，且其所采购的商品单次的数量可能较小，但是频次高，明显超出了个人自用的数量，并不符合商标侵权的“少量、非商业性侵权豁免原则”的条件，如上文所述，其行为宜认定为进口行为，且其进口的商品中因使用与涉案商标相同或近似的商标，足以造成消费者的混淆误认，因此构成商标侵权。

然而，代购者在境外店铺网页上单纯展示涉案商品的行为，系合法使用行为，并不侵犯国内商标权的人权利。

2、跨境电商平台所属公司注册地在境内时商标侵权情况分析

代购者将涉案商品由国外进口到国内及在国内的跨境电商平台上展示商品的行为均侵犯了国内商标权人的权利。

如前文所述，代购者在将涉案商品由境外带至境内时，其行为应视为进口行为。若涉案商品造成了消费者的混淆、误认应认定为商标侵权。其在国内的网页上展示涉案商品的行为则需要结合该行为是否标识了商品来源，构成商标性使用等方面进行认定，与在国内网站上展示销售国内商品的侵权认定并无不同。

总结与展望

综上，笔者认为跨境电商平台的涌现加快了全球贸易一体化的进程，使得国与国之间的经济联系更为密切，纠纷也愈发频繁，尤以侵害商标权纠纷为甚。针对跨境海外代购中涉及的商标侵权问题，因代购者的行为更为符合进口行为的特征，宜认定其跨境代购行为为进口行为。因代购者的进口销售行为使得涉案商标在受保护的法域内从无到有，应赋予其生产商的查验义务，以保护国内商标权人的利益。

未来随着全球一体化的进一步推进，目前具有很强地域性的商标权保护制度将越来越造成混淆和纠纷，并且越来越不利于全球化贸易的便利和各国居民享用全球范围内最适合品牌的便利，从而需要进行相应地调整。但这样的改革同样是双刃剑，不宜冒进，需要逐步地推进，如建议在TRIPS成员国之间先行先试、成熟后全球推广，同时也鼓励社会力量推出的机制（如阿里巴巴倡导和推行的eWTP）进行一定的突破性尝试。随着中国经济和科技的发展，中国商品和品牌在全球的竞争力日益强大，中国不会因为放开商标权保护的地域性而失去竞争力，相反此开放的进程会鼓励和倒逼国内品牌的塑造和壮大。

注 释

[1] 《财政部、海关总署、国家税务总局关于跨境电子商务零售进口税收政策的通知》（财关税【2016】18号）中，指出“三单”是指交易、支付、物流电子信息。

[2]李明德主编：《知识产权法》，社会科学文献出版社，2007年5月第一版，第368页。

[3]详见天津市高级人民法院（2013）津高民三终字第0024号民事判决书、上海市第二中级人民法院（2012）沪二中民五知（初）字第86号民事判决书、江苏省苏州市中级人民法院（2013）苏中知民初字第0175号民事判决书；上海市第二中级人民法院（2012）沪二中民五（知）初字第86号民事判决书、湖南省长沙市中级人民法院（2009）长中民三初字第0073号民事判决书。

[4]详见上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民五（知）终字第78号民事判决书，该案获得2014年上海法院知识产权司法保护十大案件